PUBLIC : « Flash »  Les conséquences de l’ordonnance n°2020-319 du 25/03/2020 adaptant les règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats publics (soumis ou non au code la commande publique)

PUBLIC : « Flash » Les conséquences de l’ordonnance n°2020-319 du 25/03/2020 adaptant les règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats publics (soumis ou non au code la commande publique)

Publié le : 01/04/2020 01 avril avr. 04 2020

L’ordonnance 319 répond à quelques interrogations en matière de passation et d’exécution des contrats publics : allongement des délais de réception des candidatures ou des offres, prolongation des contrats arrivés à échéance, facilité d’exécution des contrats pour les titulaires, sans avoir à recourir aux notions de force majeure ou fait du prince, mesures financières favorables aux titulaires, etc.

Cette ordonnance ne répond pas, toutefois, à toutes les interrogations ou difficultés pouvant être rencontrées par les titulaires ou les acheteurs.

Il conviendra donc d’être prudent dans son maniement et une appréciation au cas par cas des situations devra être faite.

Quels contrats ?

Ceux « soumis au code de la commande publique ainsi qu'aux contrats publics qui n'en relèvent pas, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu'à la fin de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, augmentée d'une durée de deux mois » c’est-à-dire (en l’état des textes) le 24 juillet 2020.

Point de vigilance :  Il ne s’agit pas de mesures qui seront prises automatiquement par les acheteurs :
  • Certaines ne seront prises qu’à la demande du titulaire ;
  • Les mesures prévues par cette ordonnance ne peuvent être mises en œuvre que si elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie du COVID-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation, d’où un évident risque d’interprétation.

Les procédures de passation des contrats en cours

  • Prolongation d’une durée suffisante des délais de réception des candidatures et des offres par l’acheteur pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner ;
  • Aménagement en cours de procédure des modalités de mise en concurrence prévues dans les documents de la consultation dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats.
Point de vigilance : le texte ne prévoit pas le report automatique de la durée de validité des offres, lorsque celles-ci ont été remises avant le 12 mars et sont en cours d’examen. Il n’est, en effet, pas certain que la durée de validité des offres constitue une « modalité de mise en concurrence », comme visée précédemment.

Exemples :
  • Date limite de réception des offres initialement prévue le 26 mars 2020 : L’acheteur fixe lui-même la nouvelle date de réception en tenant compte du temps nécessaire pour permettre aux opérateurs économiques de pouvoir valablement la présenter. Cela peut être fait à l’issue de la période de « gel » ou deux mois après cette date, par exemple.
  • Le règlement de la consultation prévoit une négociation sur place avec les soumissionnaires : possibilité de prévoir cette négociation par courriel ou par visioconférence.

Prolongation de durée des contrats publics

Prolongation des contrats arrivés à terme avant le 24 juillet 2020 (24 mai + 2 mois) jusqu’au 24 juillet + durée nécessaire à la remise en concurrence.

Exemples :
  • Marché public arrivant à échéance le 2 mai 2020 : prolongation jusqu’au 1er janvier 2021 (24 juillet + 5 mois de procédure de mise en concurrence [délai de mise en concurrence indicatif])
     
  • Accord-cadre conclu le 1er mai 2016 arrivant à échéance le 1er mai 2020 (durée de 4 ans maximum prévu pour les accords-cadres) : prolongation possible jusqu’au 1er février 2021 (24 juillet + 6 mois de procédure de mise en concurrence [délai de mise en concurrence indicatif]).


Facilité de paiement pour les titulaires

Possibilité de conclure un avenant pour augmenter le taux de l’avance à un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commande.
Possibilité pour les acheteurs de ne pas exiger la constitution d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30% du montant du marché.

 

En cas de retard d’exécution du contrat

Prolongation des délais d’exécution du contrat, sur demande du titulaire avant l’expiration du délai contractuel :
  • Si le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat ;
     
  • Ou si cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive.
Exemple :
  • Livraison de fournitures prévues le 2 mai 2020 : prolongation possible jusqu’au 24 juillet 2020 (fin de la période de « gel » + 2 mois).
     
  •  Réalisation de travaux avant le 2 mai 2020 : prolongation des délais d’exécution possible jusqu’au 24 juillet 2020 (fin de la période de « gel » + 2 mois).


En cas d’impossibilité d’exécuter le contrat ou le bon de commande

Condition : notamment lorsque le titulaire démontre qu’il ne dispose pas de moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive.

La situation du titulaire :
  • Ne peut pas se faire sanctionner, ni se voir appliquer des pénalités de retard, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ;
La situation de l’acheteur :
  • Possibilité de conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir d’aucun retard :
    • Même s’il existe une clause d’exclusivité dans le contrat ;
    • Le titulaire du marché initial ne peut pas engager la responsabilité contractuelle de l’acheteur;
    • Le marché de substitution ne peut pas être effectué aux frais et risques du titulaire.


En cas d’annulation ou de suspension du contrat

En cas d’annulation du bon de commande ou résiliation du marché en raison des mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire : possibilité d’indemnisation pour le titulaire par l’acheteur des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution du bon de commande annulé ou du marché résilié.

En cas de suspension d’un marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours : paiement sans délai du marché selon les modalités et pour les montants prévus au contrat.

Point de vigilance : à l’issue de la suspension, nécessité d’un avenant pour procéder à des modifications éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique, sa résiliation ou la détermination des sommes éventuellement dues au titulaire ou à l’acheteur.


Pour les concessions

En cas de suspension de l’exécution de la concession : suspension des sommes dues au concédant et possibilité de verser une avance sur les sommes dues par le concédant à l’opérateur économique, si sa situation le justifie et à hauteur de ses besoins.

En cas de modifications significatives des modalités d’exécution du contrat : indemnisation du concessionnaire pour compenser le surcoût qui résulte de la poursuite de l’exécution même partielle du service ou des travaux, si cela conduit à imposer la mise en œuvre de moyens supplémentaires non prévus au contrat et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire.

L’ensemble du Cabinet TEN France et ses spécialistes du Droit public restent mobilisés pour vous conseiller et vous assister à l’occasion de la passation ou de l’exécution des contrats publics pendant cette période inédite.

Lise LEEMAN, avocat associée, spécialisée en Droit Public

 

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